EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE A DEDUÇÃO DOS MATERIAIS E DAS SUBEMPREITADAS

Antes de falarmos sobre a dedução de concreto nas obras de construção civil, precisamos relembrar a evolução da jurisprudência do STJ acerca do tema.

Até meados de 2011, o STJ só admitia a exclusão das mercadorias produzidas pela construtora e sujeitas ao ICMS. Ou seja, não se admitia a dedução de materiais adquiridos como insumos para aplicação na obra ou de subempreitadas já tributadas pelo imposto. Sendo assim, não se permitia a dedução do concreto empregado na obra. Vejamos alguns julgados nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONSTRUÇÃO CIVIL. ISS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO TOTAL DO SERVIÇO. ABATIMENTOS. INVIABILIDADE. 1. O ISS incide sobre o preço total do serviço de construção civil. O valor dos insumos utilizados na obra compõe a base de cálculo do tributo municipal. Precedentes do STJ. 2. Recurso Especial provido.

(STJ – REsp: 1192632 RS 2010/0081693-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 03/08/2010, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2010)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONSTRUÇÃO CIVIL. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS E ÀS SUBEMPREITADAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. “A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que, em se tratando de empresas do ramo de construção civil, a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a dedução do montante relativo às subempreitadas e aos materiais utilizados na obra” (AgRg no Ag 1.257.286/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 8/6/10). 2. Agravo regimental não provido.

(STJ – AgRg no REsp: 1209472 SC 2010/0165720-4, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 15/02/2011, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/02/2011)

Contudo, a partir de decisões do STF que vinham admitindo a dedução dos materiais e das subempreitadas, o STJ mudou seu entendimento ainda em 2011.

Mais a diante, o STF firmou a seguinte Tese de Repercussão Geral no RE 603.497/MG, pacificando o entendimento:“O art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988.”

Como veremos, o Decreto-Lei 406/1968 admite não apenas a dedução dos materiais empregados na obra, como também a dedução das subempreitadas já tributadas pelo imposto:

Como dito, o STJ também passou a admitir a dedução dos materiais empregados na construção civil, o que pode ser notado a partir do seguinte julgado:

TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG interposto contra acórdão desta Corte, reconheceu a repercussão geral da questão posta a julgamento, nos temos do art. 543-B do CPC, e exarou decisão publicada em 16.9.2010, reformando o acórdão recorrido, com o seguinte teor: “Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Precedentes”. 2. A base de cálculo do ISS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento acima, portanto, revejo o entendimento anterior, a fim de realinhar-me à orientação fixada pela Corte Suprema para reconhecer a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. 3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental improvido.

(STJ – AgRg no AgRg no REsp: 1228175 MG 2010/0209534-2, Relator: MIN. HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 23/08/2011, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/09/2011)

PROBLEMÁTICA DA DEDUÇÃO DO CONCRETO PRONTO ADQUIRIDO DE TERCEIRO

As construtoras ainda têm enfrentado dificuldades com as prefeituras para deduzirem da base de cálculo do ISS os custos da concretagem, quando realizada por outra empresa.

Antes de tudo, deve-se compreender que o concreto pronto fornecido para construção civil não se considera material, e sim uma prestação de serviço, conforme entendimento bastante antigo do STF e também do STJ:

ICM. A ELE NÃO ESTA SUJEITO O FORNECIMENTO DE CONCRETO PARA CONSTRUÇÃO CIVIL QUE VAI SENDO PREPARADO, EM BETONEIRAS ACOPLADAS A CAMINHOES, NO TRAJETO ATÉ A OBRA. INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE COISA JULGADA, POR FALTA DE IDENTIDADE DA CAUSA PETENDI. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDOS.

(STF – RE: 82501 SP, Relator: Min. MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 05/12/1975, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 12-03-1976 PP-***** RTJ VOL-00077-03 PP-00959)

Súmula 167 do STJ: O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS

Sendo assim, a construtora que contrata uma empresa de concretagem não possuirá notas fiscais de materiais para justificar as deduções, mas sim notas fiscais de serviço.

Nesse contexto, concluímos que consideram-se como subempreitadas já tributadas pelo imposto, os serviços de concretagem contratados, sendo sua dedução permitida com fundamento no art. 9°, §2°, alínea “b” do Decreto-Lei 406/68.

Em suma, entendemos que não há óbice para a dedução da concretagem, quando realizada por terceiro subcontratado.

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