A retenção de tributos pelos órgãos públicos estaduais e municipais, de forma incorreta, ao contratarem bens e serviços, é bastante comum. A complexidade da legislação, ou melhor, das diversas legislações a serem observadas, é o que leva a esses equívocos.

Em primeiro lugar, deve-se lembrar que a retenção na fonte é uma obrigação acessória atribuída ao substituto tributário designado por lei, por meio da qual ele cumprirá sua obrigação de repassar o crédito tributário ao ente público credor, o sujeito ativo da obrigação tributária. Assim, não havendo previsão em lei que atribua ao contratante a condição de responsável tributário por substituição, a responsabilidade pelo recolhimento do tributo pertencerá ao próprio contribuinte, que foi quem praticou o fato gerador.

Dessa forma, a retenção de tributos na fonte, pelo contratante, não o torna automaticamente devedor do fisco. É necessário verificar quem é o sujeito passivo definido pela lei, seja contribuinte ou responsável. Em razão disso, as empresas devem sempre se atentar para que não sejam feitas retenções equivocadas e que venham ser cobradas por créditos tributários que tenham sido retidos na fonte e eventualmente não tenham sido recolhidos ao ente público credor.

Retenção de PIS, COFINS E CSLL por órgãos públicos estaduais e municipais

Sabe-se que a retenção de tributos federais pelos órgãos da administração pública federal é realizada sobre os pagamentos que efetuarem às pessoas jurídicas, pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços em geral, inclusive obras, por força da Instrução Normativa RFB n° 1234/2012 e das leis citadas em seu preâmbulo.

Contudo, a Instrução Normativa RFB 475/2004 dispõe que estão sujeitos a retenção do PIS, da COFINS e da CSLL os pagamentos efetuados às pessoas jurídicas de direito privado, pelo fornecimento de bens ou pela prestação de serviços em geral, inclusive obras, pelos órgão da administração direta, autarquias, e fundações da administração pública do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, que firmarem convênios na forma da Portaria SRF nº 1.454/2004.

Em outras palavras, diferentemente dos órgãos públicos federais, os órgãos da administração pública estadual e municipal não deverão efetuar a retenção dos tributos citados acima, a menos que tenham firmado o referido convênio. Sinceramente, até hoje não nos deparamos com um município sequer que tenha confirmado ter efetuado o convênio.

De todo modo, as empresas optantes pelo simples nacional não se sujeitam à retenção na fonte de PIS, COFINS e CSLL, conforme art. 3°, II, da IN SRF 459/2004, art. 4°, XI da IN RFB 1234/2012 e art. 3°, II, da IN RFB SRF 475/2004.

Retenção de Imposto de Renda por órgãos públicos estaduais e municipais

Quanto à retenção do imposto de renda por órgãos estaduais e municipais, o §1º, do art. 1°, da IN RFB 475/2004, estabelece o seguinte:

“§ 1º As retenções de que trata o caput serão efetuadas sem prejuízo da retenção do imposto de renda na fonte das pessoas jurídicas sujeitas a alíquotas específicas previstas na legislação do imposto de renda.”

As referidas pessoas jurídicas sujeitas a alíquotas específicas encontram-se atualmente disciplinadas pelos artigos 714 a 724 do Regulamento do Imposto de Renda. Essas seriam, a princípio, as hipóteses de retenção autorizadas pela legislação infraconstitucional, em se tratando de pagamentos efetuados a pessoas jurídicas.

Pela interpretação sistemática dos referidos dispositivos legais, poderíamos concluir que a retenção do IR pelos órgãos públicos estaduais e municipais também estaria restrita às hipóteses listadas na legislação do imposto de renda. Mas existe uma situação adicional a ser considerada, que é a previsão constitucional de que pertencem aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios “o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem.”

Mais uma vez, as empresas optantes pelo simples nacional também não se sujeitam à retenção do IR na fonte, conforme art. 720, §6°, do Decreto 9.580/2018, art. 4°, XI, da IN RFB 1234/2012 e IN RFB 765/2007.

Apropriação do IRRF incidente sobre pagamentos a pessoas jurídicas de direito privado

Os que acompanham o debate sobre a retenção do imposto de renda por órgãos estaduais e municipais, sabem que há alguns anos a Receita Federal passou a adotar o entendimento que pertenceria aos Estados e Municípios somente o produto da arrecadação do IRRF incidente sobre rendimentos do trabalho que pagarem a seus servidores e empregados. É o que diz a Solução de Consulta 166/2015:

“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE – IRRF

EMENTA: Retenção do Imposto de Renda incidente na fonte e direito à apropriação do mesmo, na espécie, pelos Municípios e suas autarquias e fundações que instituírem e mantiverem, para fins de incorporação definitiva ao seu patrimônio, por ocasião dos pagamentos que estes efetuarem a pessoas jurídicas, decorrentes de contratos de fornecimento de bens e/ou serviços. Inteligência da expressão “rendimentos” constante no inciso I do art. 158 da Constituição.

O art. 158, inciso I, da Constituição Federal permite que os Municípios possam incorporar diretamente ao seu patrimônio o produto da retenção na fonte do Imposto de Renda incidente sobre rendimentos do trabalho que pagarem a seus servidores e empregados.

Por outro lado, deve ser recolhido à Secretaria da Receita Federal do Brasil o Imposto de Renda Retido na Fonte pelas Municipalidades, incidente sobre rendimentos pagos por estas a pessoas jurídicas, decorrentes de contratos de fornecimento de bens e/ou serviços.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Constituição Federal de 1988, art. 158, I; Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional), art. 86, inciso II, §§ 1º e 2º; Decreto-Lei nº 62, de 1966, art. 21; Decreto nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda), arts. 682, I, e 685, II, “a”; Instrução Normativa RFB nº 1.455, de 2014, arts. 16 e 17; Parecer Normativo RFB nº 2, de 2012; Parecer PGFN/CAT nº 276, de 2014.”

IRDR 5008835-44.2017.4.04.0000

Como resposta, diversos Estados e Municípios se insurgiram contra a nova interpretação adotada pela Receita Federal e recorreram ao judiciário, obtendo liminares favoráveis à apropriação do IRRF sobre pagamentos efetuados a qualquer título, tanto a pessoas físicas como jurídicas.

Um caso importante foi Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5008835-44.2017.4.04.0000 do TRF4. Na ocasião, a ministra Carmen Lúcia, na época presidente do STF, determinou a suspensão, em todo o território nacional, das decisões de mérito que envolvessem a interpretação do artigo 158, inciso I, da Constituição Federal, em processos individuais ou coletivos que discutissem a distribuição das receitas arrecadas a título de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), incidente sobre rendimentos pagos, a qualquer título, pelos municípios a pessoas físicas ou jurídicas contratadas para prestação de bens ou serviços.

Finalmente, em 25 de outubro de 2018, a Corte Especial do TRF4, por maioria, decidiu fixar a seguinte tese, com efeitos favoráveis aos municípios sujeitos a sua jurisdição: “O artigo 158, I, da Constituição Federal de 1988 define a titularidade municipal das receitas arrecadadas a título de imposto de renda retido na fonte, incidente sobre valores pagos pelos Municípios, a pessoas físicas ou jurídicas contratadas para a prestação de bens ou serviços”.

Para a fixação da tese, partiu-se da premissa que a norma contida no arts. 157, I, e 158, I, da CF/88, são de eficácia plena, não podendo sofrer limitação por normas infraconstitucionais. Assim, a retenção e apropriação do IRPJ pelos municípios não estaria condicionada às situações previstas na legislação do imposto de renda.

Após isso, a União interpôs simultaneamente Recurso Especial (RESP) ao STJ e Recurso Extraordinário (RE) ao STF, o que manteve os efeitos suspensivos do IRDR, por força do art. 982, §5°, do CPC.

Tema 1130 do STF

Como o STJ não admitiu o RESP, então a matéria ficou aguardando a palavra final do STF. Ato seguinte, o STF negou provimento ao Recurso Extraodinário 1.293.453 proposto pela União, fixando a seguinte tese (TEMA 1130) e restando pacificada a questão: “Pertence ao Município, aos Estados e ao Distrito Federal a titularidade das receitas arrecadadas a título de imposto de renda retido na fonte incidente sobre valores pagos por eles, suas autarquias e fundações a pessoas físicas ou jurídicas contratadas para a prestação de bens ou serviços, conforme disposto nos arts. 158, I, e 157, I, da Constituição Federal.”

Assim, em cumprimento à decisão do STF, a Receita Federal alterou o texto da IN RFB 1234/2012, que antes só tratava da retenção por órgãos públicos federais, incluindo o art. 2°-A nos seguintes termos:

“Art. 2º-A. Os órgãos da administração pública direta dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, inclusive suas autarquias e fundações, ficam obrigados a efetuar a retenção, na fonte, do imposto sobre a renda incidente sobre os pagamentos que efetuarem a pessoas jurídicas pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços em geral, inclusive obras de construção civil.”

Esse é o entendimento que hoje se aplica à retenção do imposto de renda pelos órgãos públicos estaduais e municipais.

Retenção de INSS por órgãos públicos estaduais e municipais

O INSS deverá ser retido no percentual de 11% nos serviços prestados a empresas com cessão de mão de obra, conforme art. 31, caput e §4°, da lei 8212, e art. 219, caput e §2°, do decreto 3.048.

A palavra “empresa” empregada no art. 31 pode levar a uma conclusão precipitada que a retenção do INSS não se aplica aos órgãos públicos. Contudo, o art. 15, I, inclui no conceito de empresa os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional.

Segundo o art. 116 da IN RFB 2110/2022, “Os valores de materiais ou de equipamentos, próprios ou de terceiros, exceto os equipamentos manuais, fornecidos pela contratada, discriminados no contrato e na nota fiscal ou fatura, não integram a base de cálculo da retenção de que trata o art. 110, desde que comprovados.”

Por outro lado, o art. 117 da IN RFB 2110/2022 estabelece percentuais para fixação da base de cálculo do INSS retido nos casos em que o contrato tenha previsto o fornecimento de equipamentos e materiais, mas não tenha discriminado os valores.

No caso da mão de obra com fornecimento de equipamentos inerentes à execução dos serviços contratados, sem a discriminação dos valores no contrato, mas desde que haja a discriminação de valores na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, a base de cálculo do INSS corresponderá a aos percentuais previstos no art. 118, II, da IN RFB 2110/2022.

Para outras situações, é necessário verificar a base de cálculo correta, observadas as disposições da IN RFB 2110/2022.

Outra discussão comum é se a retenção o INSS deve ocorrer sobre qualquer serviço prestado com cessão de mão de obra ou somente sobre aqueles listados na legislação. Nesse quesito, o art. 113 da IN RFB 2110/2022 diz que “são exaustivas as relações dos serviços sujeitos à retenção constantes dos arts. 111 e 112.”

As empresas optantes pelo simples nacional também não se sujeitam à retenção na fonte do INSS, conforme art. 167 da IN RFB 2110/2022, exceto quando se tratarem de atividades tributadas na forma do anexo IV da Lei Complementar 123/2006.

Retenção de ISS por órgãos públicos estaduais e municipais

A retenção do ISS dependerá inicialmente da análise do local onde o imposto é considerado devido. Em seguida, deve ser verificado se a lei do município detentor da capacidade ativa prevê a obrigação de retenção do imposto.

A retenção do ISS na fonte aplica-se, inclusive, às empresas optantes pelo simples nacional, mas somente é admitida nas hipóteses previstas nas exceções listadas nos incisos do art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003.