Temos como base dessa discussão a emenda constitucional 87, publicada no DOU em 17/04/2015, que modificou o art. 155 da CF, § 2º, VII, tratando do ICMS nas vendas interestaduais para consumidor final, que afetou principalmente o e-commerce.

Na regra anterior, o dispositivo constitucional determinava ao remetente o recolhimento total do ICMS pela alíquota interna ao estado de origem, quando da venda a destinatário final não contribuinte do imposto, e recolhimento da alíquota interestadual no caso de venda a destinatário final contribuinte, cabendo, neste último caso, ao estado de destino o diferencial de alíquota entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual, cuja responsabilidade pelo recolhimento cabia ao destinatário da mercadoria.

Na nova regra, o ICMS devido nas vendas a consumidor final não contribuinte do imposto não mais será pago em sua totalidade ao estado de origem, passando a ser calculado pela alíquota interestadual, com o pagamento adicional de um diferencial de alíquotas. Diferencial esse a ser dividido entre os estados de origem e destino, na proporção prevista pelo art. 99 do ato das disposições constitucionais transitórias. Em relação às vendas a consumidor final contribuinte do ICMS, não há mudanças, permanece ao adquirente a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas.

Embora o dispositivo constitucional fizesse a previsão do início do recolhimento do diferencial já neste ano de 2015, como se sabe, o mesmo não produziu nenhum efeito nesse sentido por clara afronta ao princípio da anterioridade tributária, uma vez que o ICMS está sujeito tanto à anterioridade anual quanto à nonagesimal.

Para solucionar a controvérsia, o CONFAZ expediu o convênio ICMS 93, que disciplinou o início do recolhimento para o ano de 2016, mas o mesmo ato acabou por produzir uma controvérsia ainda maior, em sua cláusula nona, em relação à suposta aplicação do diferencial de alíquotas ao Simples Nacional, o que não nos parece exigível, considerando que implicará em majoração do imposto não autorizada pela lei complementar 123, e não mera divisão como determinou a CF. E como se sabe, é vedado à União, Estados e Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça (art. 150, I da CF e art. 97 do CTN) .

De um lado, temos que os convênios do CONFAZ são discutidos e assinados conjuntamente por representantes dos Estados da Federação, tendo eficácia de normas complementares das leis para tratar da legislação do ICMS, conforme IV, art. 100, do CTN; assim, visto o que dispõe a cláusula nona do convênio ICMS 93, presume-se que os estados insistirão em exigir das empresas optantes pelo simples o recolhimento do tributo a partir de Janeiro de 2016.

Ao mesmo tempo, temos encontrado em algumas consultorias tributárias reforço no entendimento que pretendido diferencial de alíquotas é ineficaz em relação às empresas tributadas no Simples Nacional.

Razões da ineficácia do ato

O recolhimento do Simples Nacional engloba o recolhimento unificado de diversos tributos, descritos objetivamente pelo art. 13 da lei complementar 123, dentre eles, o ICMS da operação própria do contribuinte (art. 13, VII).

As exceções do ICMS (hipóteses em que não se considerada o tributo incluído no recolhimento normal do Simples) estão previstas no § 1º, XIII, de “A” a “G”, e verificamos não ter sido acrescentada qualquer nova hipótese de exceção que viesse permitir a cobrança de parcela adicional de ICMS relativamente às vendas para consumidor final não contribuinte do imposto.

O ICMS da referida operação não se trata de substituição tributária (que a partir da lei complementar 147 também ficaram limitadas às operações autorizadas pelo CGSN), muito menos recolhimento de ICMS devido por terceiros (pois o consumidor final que estamos tratando é não contribuinte, não havendo imposto a ser antecipado), nem ICMS devido em regime de antecipação. Trata-se sim de uma operação normal do contribuinte, na qual o ICMS relativo já está sendo recolhido integralmente dentro do regime unificado de apuração.

Há de se observar que o dispositivo que permite aos estados cobrarem das empresas optantes pelo simples nacional em condição de consumidores finais o diferencial de alíquotas referente à compra interestadual para consumo ou integração ao ativo fixo, é o item “h”, que não sofreu qualquer alteração. Dessa forma, permanece autorizada a cobrança de diferencial de alíquotas do ICMS, por fora do Simples, somente nas hipóteses de aquisições por destinatário final contribuinte, não havendo o que se falar em cobrança adicional ao remetente em forma de diferencial de alíquotas para suprir a divisão de ICMS que determinou a Constituição Federal.

Ressalta-se que a aplicação dos preceitos do convenio ICMS 93 às empresas optantes pelo SIMPLES resultará em majoração do imposto devido pela operação própria empresa, e, para tanto, seria necessário lei que a autorizasse (lei complementar nacional, alterando a lei complementar 123). Fora isso, tal exigência viola também o princípio da não cumulatividade do ICMS (art, 155, §2º, I da CF), uma vez que as empresas optantes pelo simples não podem se aproveitar de créditos de ICMS.

O que a emenda constitucional 87 instituiu, na verdade, foi simplesmente a divisão do ICMS que estava sendo pago a um só estado, nesse sentido, nos parece exigível somente a divisão do ICMS que já está sendo pago pelo contribuinte dentro das alíquotas do simples nacional, o que deveria ser feito por partilha automática, utilizando-se de informações declaradas pelo contribuinte no programa de apuração do tributo.

O que fazer, diante disso?

Advertimos que, embora claramente desprovida de validade a cláusula nona do convênio ICMS 93 por ausência de amparo legal, não se pode simplesmente decidir pelo não cumprimento de uma obrigação tributária. É necessário tomar alguma medida protetiva, que podem ser:

1 – Ingressar com alguma medida judicial.

2 – Formular uma consulta de interpretação da legislação tributária muito bem elaborada, direcionada à SEFAZ, para que produza os efeitos legais de suspensão da exigência do tributo e não incidência de multa e juros, caso o parecer da consulta seja pela exigência do recolhimento. Acreditamos que, até que sua consulta seja analisada, a controvérsia  já poderá ter sido resolvida por outros meios, visto a evidente ilegalidade da imposição feita pela cláusula nona do convênio ICMS 93.

ATUALIZAÇÕES:

1 – O Estado do ES publicou no Diário Oficial de hoje, 23/12/2015, o Decreto 3916-R, regulamentando internamente o conteúdo do convênio ICMS 93. O Referido Decreto reafirmou a cláusula nona do convênio, no sentido que o estado realmente exigirá das empresas optantes pelo simples o recolhimento do diferencial, conforme prevíamos. Com isso, reiteramos a necessidade de providencias protetivas aos que discordam e pretendem não fazer o recolhimento.

2 – Tomamos conhecimento de que a associação ABRADIMEX ajuizou uma ADI contra o convênio ICMS 93.

3 – Em 29/01/2016, a OAB protocolou uma ADI pedindo a suspensão da cláusula nona do referido convênio.

4 – O STF suspendeu a eficácia da cláusula nona do convênio ICMS 93, em atendimento à ADI protocolada pela OAB. Saiba mais.