Este texto trata-se de um breve complemento ao artigo “Local de Pagamento do ISS – Estabelecimento prestador”. Se você ainda não o leu, sugiro que o leia primeiro, para melhor compreensão do tema local de recolhimento do ISS.

Temos notado que certas empresas, como aquelas constituídas para a prestação de serviços por médicos plantonistas, estão mais sujeitas a cobranças indevidas pelas prefeituras. Normalmente, por pressão das fiscalizações municipais, e por falta de uma assessoria contábil adequada, acabam pagando o imposto ao município errado. Aí você já sabe, né? Quem paga mal, paga duas vezes.

Onde deve ser recolhido o ISS de acordo com o STJ?

Ao consultar a ferramenta “jurisprudência em teses”, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), encontramos o seguinte entendimento:

A partir da vigência da Lei Complementar n° 116/03, a competência tributária ativa para a cobrança do ISSQN recai sobre o município em que o serviço é efetivamente realizado, desde que, no local, haja unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 – Temas 354 e 355)

Acórdãos:

AgRg no REsp 1576490/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Julgado em 10/05/2016, DJE 24/05/2016

AgInt no REsp 1502963/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 26/04/2016, DJE 12/05/2016

AgRg no AREsp 560961/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 15/03/2016, DJE 17/03/2016

AgRg no REsp 1143574/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 01/03/2016,DJE 08/03/2016

AgRg no AREsp 827271/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Julgado em 01/03/2016, DJE 08/03/2016

REsp 1060210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgado em 28/11/2012, DJE 05/03/2013

Uma pesquisa mais aprofundada nos revela que o STJ tem adotado essa linha de entendimento desde o ano de 2013.

O que é uma unidade econômica ou profissional?

Para compreender a questão integralmente, precisamos buscar uma definição válida para unidade econômica ou profissional. A única menção a esses termos que encontramos expressamente na legislação está contida no artigo 4° da LC 116/2003:

Art. 4^o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. (grifo nosso)

Ao citar “sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”, o dispositivo acima nos forneceu um rol exemplificativo, sem, no entanto, se restringir à denominação que venha ser utilizada. O motivo é simples: não importa se a unidade está formalizada ou não, o que importa é a verificação de sua existência fática.

A infundada tese do deslocamento de equipamentos e de mão de obra

Alguns municípios, forçando uma interpretação desvirtuada da lei, defendem que o simples deslocamento de equipamentos e de mão de obra ao local da prestação dos serviços é suficiente para configurar uma unidade econômica ou profissional. No entanto, a segunda turma do STJ já enfrentou essa tese, afastando-a, conforme se depreende do julgado abaixo:

TRIBUTÁRIO. ISS. SUJEITO ATIVO. LC 116/2003. AUSÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PRESTADOR. MERO DESLOCAMENTO DE MÃO DE OBRA. LOCAL DO DOMICÍLIO DO CONTRIBUINTE. 1. Tendo em vista os efeitos infringentes pretendidos pela parte, os Embargos de Declaração podem ser processados como Agravo Regimental. Aplicação do princípio da fungibilidade recursal. 2. No julgamento do REsp 1.117.121/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, o STJ definiu o sujeito ativo do ISS incidente sobre serviço prestado na vigência da LC 116/2003 (arts. 3º e 4º), nos seguintes termos: 1º) como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador – compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário – que se configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas; 2º) na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador. Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação); 3º) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção. 3. O simples deslocamento de recursos humanos (mão de obra) e materiais (equipamentos) para a prestação de serviços não impõe sujeição ativa à municipalidade de destino para a cobrança do tributo ( AgRg no AREsp 299.489/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18.6.2014). 4. In casu, não se pode afirmar que a mera realização de atividade na sede do contratante, equivalha a um estabelecimento prestador, razão pela qual compete ao Município de Belo Horizonte – local do domicílio do prestador – a cobrança do ISS. 5. Agravo Regimental não provido.

(STJ – EDcl no AgRg nos EDcl no REsp: 1298917 MG 2012/0002361-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/03/2015, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2015)

Julgados dos tribunais estaduais nesse mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISS. ASPECTO ESPACIAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003. MATÉRIA PACIFICADA NO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. MUNICÍPIO SEDE DO PRESTADOR DE SERVIÇO. FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA. CONTRATO COMPLEXO. A partir da vigência da Lei Complementar n. 116/03, o município competente para tributar e recolher o ISS é, em regra, aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional ( REsp 1.060.210/SC). O mero deslocamento de recursos humanos e materiais para a prestação de serviços em Município diverso da sede não implica em caracterização de estabelecimento prestador a atrair a competência tributária em favor do Município de destino dos serviços. Ausente comprovação de que há uma unidade econômica ou profissional capaz de realizar o serviço nos Municípios em que localizados os tomadores, forçoso concluir pela competência do Município de Belo Horizonte, onde sediado o prestador do serviço. Tratando-se de relação contratual complexa, não se autoriza a anulação da autuação fiscal em razão de apenas parte do serviço prestado incluir o fornecimento de mão de obra.

(TJ-MG – AC: 10000170537252003 MG, Relator: Edilson Olímpio Fernandes, Data de Julgamento: 01/12/2020, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/12/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA. 1. As provas são dirigidas ao magistrado, e não produzidas segundo o exclusivo interesse da parte ( CPC, art. 370). 2. Tratando-se de questão que poderia ser provada exclusivamente por meio documental, apresentando-se manifestamente desnecessária a realização de prova pericial, não há de se falar em cerceamento de defesa pela não produção da prova técnica. 3. Preliminar rejeitada. MÉRITO – ISSQN – SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR – ONDE O SERVIÇO É PRESTADO E CONFIGURE UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL – NÃO COMPROVAÇÃO – MUNICÍPIO DE GOVERNADOR VALADARES – COMPETÊNCIA PARA A TRIBUTAÇÃO DO IMPOSTO DEVIDO – SEDE DA EMPRESA PRESTADORA DO SERVIÇO – ART. 3º, “CAPUT”, DA LC 116/03 E ART. 82, § 4º, “CAPUT”, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO MUNICÍPIO DE GOVERNADOR VALADARES – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o entendimento consolidado pelo c. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.060.210, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do artigo 543-C do CPC: “o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município sede do estabelecimento prestador (art. 12)”; “a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional” da sociedade empresária prestadora do serviço. 2. Uma unidade econômica ou profissional é “um conjunto organizado de instrumentos e pessoas com poderes decisórios suficientes para determinar a prestação do serviço” (Min. Humberto Martins do STJ, AgRg no AREsp 299.489/MS). Ademais, deve existir, ainda que irregularmente constituída ( CTN, art. 126, III), uma “sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação” no local da prestação (AgRg no REsp 149 8822/MG, AgRg no REsp 1498822/MG, AgRg no AREsp 299.489/MS). 3. O mero deslocamento de recursos humanos (mão de obra) e materiais (equipamentos) para a prestação de serviços não implica competência das outras municipalidades para a cobrança do tributo. 4. Ausentes elementos que permitam elidir a presunção legal do art. 3º, “caput”, da LC 116/03 (e art. 82, § 4º, caput, do Código Tributário de Governador Valadares), deve prevalecer a competência do município onde se sedia a empresa prestadora do serviço, e não daquele onde se situam as contratantes. 5. Recurso não provido.

(TJ-MG – AC: 10000191534940001 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira (JD Convocado), Data de Julgamento: 16/06/0020, Data de Publicação: 20/06/2020)

EMENTA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIO – LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 – EXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PRESTADOR NÃO COMPROVADA – EXIGÊNCIA DE PROVA DE FATO NEGATIVO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1 – O fato dos serviços serem prestados em águas marinhas, por si só, não atrai a incidência do art. 4º da Lei Complementar nº 116/2003, é preciso que haja comprovação da existência de unidade econômica ou profissional no local, posto que o simples deslocamento de recursos humanos e materiais para a prestação de serviços não é suficiente para a imposição de sujeição ativa à municipalidade de destino, para efeitos de cobrança de tributo. 2 – C ompetia ao Município⁄Apelante fazer prova de que a Apelada possuía unidade econômica ou profissional no local da prestação do serviço, não sendo possível que se exija a produção de prova de fato negativo. 3 – Recurso desprovido. Sentença mantida.

(TJ-ES – APL: 00119554420158080021, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 29/05/2017, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/06/2017)

ISS – MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE USO INDUSTRIAL – DESLOCAMENTO DE RECURSOS HUMANOS E MATERIAIS – UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL NÃO CONFIGURADA – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL – SENTENÇA RATIFICADA. 1. O art. 3º da Lei Complementar 116/2003 define o aspecto espacial do ISS como correspondendo ao estabelecimento ou subsidiariamente ao domicílio do prestador. Apenas por exceção (incs. I a XXV) será levado em conta o efetivo local da prestação (agora na redação atualizada da Lei Complementar 157/2016). As designações não são decisivas, tendo-se como essencial (para aplicação da regra prioritária) a configuração ao menos de uma unidade econômica ou profissional da entidade prestadora, seja permanente, seja temporária (art. 4º). 2. A autora, localizada no Município de Ribeirão Preto, prestou os serviços de manutenção em turbo gerador na sede da contratante em Município de Correia Pinto. Ocorre que o mero deslocamento de funcionários e de maquinários em que estão instalados os equipamentos objeto da atividade não é capaz de ensejar modificação na titularidade do ISS. A simples transferência de recursos humanos e materiais não configura unidade econômica ou profissional. 3. Recurso desprovido.

(TJ-SC – APL: 50000689720198240083, Relator: Hélio do Valle Pereira, Data de Julgamento: 13/06/2023, Quinta Câmara de Direito Público)

Utilização de domicílio tributário fictício: Possibilidade de descaracterização do domicílio eleito

Caso dinstinto é quando se uma empresa em determinada cidade, mas não se presta qualquer serviço naquela localidade. Por exemplo: empresa constituída com endereço em Colatina/ES, que presta serviços exclusivamente em Vitória/ES. Nessa situação, a fiscalização do Município de Vitória/ES poderá, mediante procedimento administrativo fiscal fundamentado no art. 127, §2°, do CTN, recusar o domicílio fiscal da empresa e gerar uma inscrição de ofício em Vitória/ES, exigindo o recolhimento do imposto.

Afinal, qual o local de recolhimento do ISS?

Conclui-se que o local de recolhimento do ISS será, de regra, onde o serviço é CONSIDERADO prestado, qual seja: i) o município onde está situado o estabelecimento prestador, conforme definição dada pelo art. 4° da LC 116/2003; ii) na falta de estabelecimento prestador, no local onde o prestador possui domicílio tributário. O ISS só será devido em local diverso nos casos listados nos incisos I a XXV do art. 3° da LC116/2003.

Mas quando não haverá estabelecimento prestador? Simples: como a configuração do estabelecimento prestador depende da conjução de dois elementos (serviço ser prestado na localidade + existência de unidade econômica ou profissional), a ausência de qualquer um dos elementos citados implicará na inexistência de estabelecimento prestador, restando-nos apenas o local do domicílio tributário do prestador.