As atividades de industrialização por encomenda sempre suscitaram dúvidas quanto a serem tributadas pelo ICMS ou pelo ISS.

A facção de roupas, sendo considerada industrialização por encomenda no entendimento de muitos,  sempre levantou incertezas quanto à forma correta de tributação. Entretanto, consolidou-se com o tempo o entendimento de que tal atividade seria tipicamente industrial, tributada pelo IPI e pelo ICMS, mas não pelo ISS.

Em diversas ocasiões, o STF entendeu que, nas operações de industrialização sob encomenda, cujo bem produzido é destinado à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria, não incidiria ISS, mas sim ICMS.  Vide por exemplo os seguintes julgados: ADI 4389 MC; ARE 839976 AgR; RE 606960 AgR-AgR; AI 803296 AgR.

Contudo, em relação à facção de roupas, ocorreram alterações na legislação, que serão a seguir analisadas.

O que diz a lei atualmente sobre a tributação da facção?

Uma interpretação do item 14.09 da lista de serviços da Lei Complementar 116/2003 harmonizada com os artigos 4° e 5°, IV e V do Decreto n° 7.212/2010 (regulamento do IPI), levava-nos ao entendimento de que seriam seriam tributáveis pelo ISS somente os serviços de alfaiataria e costura, com fornecimento do material pelo usuário final.

Todavia, cabe observar que a fábrica contratante do serviço de facção não é usuária final do produto. Por esse motivo, a facção não poderia se sujeitar à tributação do ISS.

No entanto, devemos considerar que a  Lei Complementar n° 157/2016 incluiu costura e acabamento na redação do subitem 14.05 da lista de serviços. A partir desse marco, passamos a entender que o serviço de facção passou de fato a ser tributado pelo ISS, e não mais pelo ICMS, embora os estados ainda insistam em cobrar o ICMS dessas operações. Tanto é que existe em trâmite no congresso o PLP 432/2017, que tem como objetivo excluir a incidência do ISS dessa atividade.

É notório que com essa mudança é necessário certo cuidado a fim de enquadrar corretamente as atividades da empresa. Se de fato forem atividades de facção, devem ser tributadas pelo ISS. Ou seja, se realizam o corte, costura e/ou acabamento em mercadorias de terceiros, mesmo como parte de processo de fabricação.

Mas, se forem propriamente indústrias que trabalham de forma terceirizada, realizando todo o processo de fabricação para uma marca, com material próprio, entendemos que deverão providenciar a alteração cadastral, substituindo os CNAES de facção pelos CNAES de confecção, para evitarem serem tributados pelo ISS.

Segue abaixo a síntese da legislação utilizada como fundamentação para a incidência do ISS em vez do ICMS.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

………………..

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

…………………….

2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

………………………

IX – incidirá também:

…………………….

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

………………………..

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

LEI COMPLEMENTAR 87/1996

Art. 2° O imposto incide sobre:

…………………..

IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

LEI COMPLEMENTAR 116/2003

Art. 1^o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

……………………………….

2^o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados NÃO ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer.

FACÇÃO: INCIDÊNCIA SIMULTÂNEA DE IPI E DE ISS

Um detalhe quase nunca observado é que a incidência simultânea de IPI e ISS pode ocorrer em alguns casos, diferentemente da relação ICMS X ISS, que é excludente, por previsão legal. No caso em questão, entendemos que o correto enquadramento tributário da atividade de facção deve incidir IPI e ISS, concomitantemente.

Sendo a empresa optante do simples nacional, deverá observar o previsto no art. 18, §4°, VI, da Lei Complementar 123/2006:

Art. 18……………………………

§ 4° O contribuinte deverá considerar, destacadamente, para fim de pagamento, as receitas decorrentes da:

VI – atividade com incidência simultânea de IPI e de ISS, que serão tributadas na forma do Anexo II desta Lei Complementar, deduzida a parcela correspondente ao ICMS e acrescida a parcela correspondente ao ISS prevista no Anexo III desta Lei Complementar;

Diversas são as soluções de consulta da Receita Federal se posicionando nesse sentido, tais como:
SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF06 Nº 27/2013, SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF01 Nº 1016/2014, SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF10 Nº 10006/2022 e SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 59/2023.

POSICIONAMENTO DO STF

Sendo uma questão tão polêmica, a tributação do subitem 14.05 pelo ISS foi submetida ao STF e aguarda julgamento. Devemos, portanto, ficar atentos ao julgamento do RE 882.461.

INFORMAÇÃO: TEXTO ATUALIZADO EM 2023