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Boates, pubs e discotecas – Tributação pelo ISS

Publicado por Ramon Vago em 05/12/2018

Questão relevante, não observada por muitos empresários e contadores, é o correto enquadramento das atividades empresariais para fins tributários. Logo, vale a pena analisar o tema.

Esse é o caso das boates, pubs e discotecas. São estabelecimentos que normalmente são constituídos como bares (cnae 5611-2/02), recolhendo o ICMS sobre a integralidade da receita bruta.

Ou seja, desconsiderando-se que o correto enquadramento como discotecas, danceterias, salões de dança e similares (cnae 9329-8/01) os sujeitaria ao recolhimento do ISS.

Por isso, para compreendermos a questão, devemos fazer uma análise conjunta da legislação do ICMS e do ISS. Logo, analisar comparativamente é o melhor caminho para entender o problema.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

……………………………………………

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

……………………………………………

2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

……………………………………………

IX – incidirá também:

……………………………………………

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

Comentário: este certamente não é o caso, pois o serviço está sim compreendido na competência tributária dos Municípios, como veremos mais a frente. 

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

………………………………………

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Comentário: a mencionada Lei Complementar  trata-se atualmente da Lei Complementar 116/2003. 

TRIBUTAÇÃO: LEI COMPLEMENTAR 87/1996 (ICMS)

“Art. 2° O imposto incide sobre:

……………………………………………

IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

Comentário: como já dissemos, esse não é o caso, pois o serviço está compreendido na competência dos Municípios.

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios. quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

Comentário: conforme veremos mais a diante, a lei complementar 116 não prevê expressamente a incidência do ICMS no caso em questão, o que parece, ao nosso entender, um erro.

TRIBUTAÇÃO: LEI COMPLEMENTAR 116/2003 (ISS)

“Art. 1° O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

……………………………………………

§ 2° Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação. ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

……………………………………………

“12.06 – Boates, taxi-dancing e congêneres.

………………………………………

Note que o item 12.06 não traz nenhuma ressalva dessa natureza. No entanto, não podemos ignorar que o serviço em análise possuiu particularidades em relação a outros itens da lista da Lei Complementar 116 que indicam expressamente a incidência do ICMS, como os itens 7.02 e 7.05. Essa incidência ocorre sobre o fornecimento das mercadorias envolvidas na prestação de serviços.

O caso é que, se utilizássemos de uma interpretação taxativa dos dispositivos legais, conforme prevê o mandamento da LC 116, concluiríamos pela tributação da receita bruta de forma integral pelo ISS. Isso mesmo havendo a venda de mercadorias (bebidas e alimentos).

Uma questão relevante a ser considerada para se chegar a um entendimento razoável é o fato de que nem todos os itens da lista apresentam-se como serviços propriamente ditos, ao contrário do que anuncia a Lei. Veja que o art. 1° da lei Complementar 116 estabelece que o fato gerador do imposto é a prestação de serviços constantes da lista anexa.

Ocorre que alguns itens foram descritos de forma genérica, como  por exemplo o 12.06, o  qual contém como descrição o termo “Boates, taxi-dancing e congêneres”. Nesse sentido, o referido item está mais relacionado a um gênero de atividade econômica do que ao serviço prestado. Isso dificulta a interpretação da lei.

Diante desse contrassenso presente na lei complementar 116, a interpretação mais coerente em nosso entendimento é apenas uma: a tributação pelo ISS tão somente das receitas obtidas com a venda de bilheteria, incluída a consumação mínima, se for o caso.

As bebidas e alimentos comercializados no estabelecimento seriam tributados pelo ICMS. Isso em razão da equiparação aos estabelecimentos de bares e restaurantes.

CONCLUSÃO

Por fim, ainda temos a questão da cobrança pelo couvert artístico por bares e restaurantes, que também é objeto de controvérsia. Depois de compreender melhor a questão do ISS, vale a pena analisar esse caso.

Apesar de existir posicionamentos contrários, as Secretarias da Fazenda de alguns estados adota o entendimento de que o couvert artístico integre o valor tributável pelo ICMS. Isso se dá junto às mercadorias consumidas. Nós consideramos que tal entendimento está equivocado.

Logo, afirmamos isso por considerar que o couvert artístico está enquadrado no subitem 12.12. Trata da Execução de Música, da lista de serviços da Lei Complementar 116/2003.

Dessa forma, por estar compreendido na competência dos municípios, devendo ser recolhido o ISS.

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