É crucial para empresários e contabilistas que a classificação tributária de atividades empresariais seja efetuada corretamente. Nesse sentido, a tributação de boates, pubs e discotecas merece uma análise cuidadosa. Afinal, deve-se pagar ICMS ou ISS?

Esses estabelecimentos, comumente registrados como bares, sob o código CNAE 5611-2/04 ou 5611-2/05, equivocadamente recolhem o ICMS sobre todo o seu faturamento. Contudo, se fossem corretamente classificados como discotecas ou danceterias (CNAE 9329-8/01), estariam também sujeitos ao ISS.

Para entendermos essa dinâmica, é necessário examinar em conjunto as normativas do ICMS e do ISS, comparando-as para identificar as diferenças.

A Constituição Federal, em seu Art. 155, inciso II, delega aos estados e ao Distrito Federal a capacidade de tributar circulação de mercadorias e serviços de transporte e comunicação interestadual e intermunicipal, enquanto o Art. 156, inciso III, confere aos Municípios a competência para tributar serviços de qualquer natureza não abrangidos pelo Art. 155, ou seja, que não estejam sujeitos ao ICMS.

Na Lei Complementar 87/1996, afirma-se que o ICMS incide sobre o valor total de operações envolvendo o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços associados, desde que não compreendidos na competêcia dos Municípios. Por outro lado, a Lei Complementar 116/2003 estabelece que a tributação do ISS exclui a incidência do ICMS sobre a operação, exceto nos casos em que a própria lista de serviço indica a possibilidade de incidência do ICMS sobre as mercadorias.

Dentro da lista de serviços tributáveis pelo ISS, o item 12.06, que inclui boates e similares, não faz menção à tributação pelo ICMS de alimentos e bebidas. Essa ausência de especificidade poderia levar à conclusão de que toda a receita bruta provenidente desses atividades deveria ser tributada, na realidade, pelo ISS. Este é um ponto de ambiguidade, já que outros itens da lista apontam claramente para a incidência do ICMS em situações de fornecimento de mercadorias similares à hipótese que estamos analisando.

A interpretação lógica dessa dissonância sugere que o ISS deveria ser aplicado apenas sobre as receitas da venda ingressos e consumação mínima. Já a venda de alimentos e bebidas dentro dos estabelecimentos deveria estar sujeita ao ICMS, similarmente ao que ocorre com bares e restaurantes.

Por fim, quanto à questão da tributação do couvert artístico em bares e restaurantes, há divergências. Algumas Secretarias da Fazenda estaduais entendem que deveria ser incluído na base de cálculo do ICMS. No entanto, argumentamos que essa visão não procede, pois o couvert artístico é abrangido pelo subitem 12.12 da Lei Complementar 116/2003, referente à execução de música, estando assim sob a competência tributária dos municípios para efeitos de ISS.

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