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Boates, pubs e discotecas – Tributação pelo ISS

Publicado por Ramon Vago em 05/12/2018

Questão relevante, não observada por muitos empresários e contadores, é o correto enquadramento das atividades empresariais para fins tributários. Logo, vale a pena analisar o tema.

Esse é o caso das boates, pubs e discotecas. São estabelecimentos que normalmente são constituídos como bares (cnae 5611-2/02), recolhendo o ICMS sobre a receita bruta.

Ou seja, desconsiderando-se que o correto enquadramento como discotecas, danceterias, salões de dança e similares (cnae 9329-8/01) os sujeitaria ao recolhimento do ISS.

Por isso, para compreendermos a questão, devemos fazer uma análise conjunta da legislação do ICMS e do ISS. Logo, analisar comparativamente é o melhor caminho para entender o problema.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

……………………………………………

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

……………………………………………

2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

……………………………………………

IX – incidirá também:

……………………………………………

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

Comentário: este certamente não é o caso, pois o serviço está sim compreendido na competência tributária dos Municípios, como veremos mais a frente. 

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

………………………………………

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Comentário: a mencionada Lei Complementar  trata-se atualmente da Lei Complementar 116/2003. 

TRIBUTAÇÃO: LEI COMPLEMENTAR 87/1996 (ICMS)

“Art. 2° O imposto incide sobre:

……………………………………………

IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

Comentário: como já dissemos, esse não é o caso, pois o serviço está compreendido na competência dos Municípios.

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios. quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

Comentário: conforme veremos mais a diante, a lei complementar 116 não prevê expressamente a incidência do ICMS no caso em questão, o que parece, ao nosso entender, um erro.

TRIBUTAÇÃO: LEI COMPLEMENTAR 116/2003 (ISS)

“Art. 1° O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

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§ 2° Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação. ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

……………………………………………

“12.06 – Boates, taxi-dancing e congêneres.

………………………………………

Note que o item 12.06 não traz nenhuma ressalva dessa natureza. No entanto, é algo diferente de outros itens da lista da Lei Complementar 116 que indicam expressamente a incidência do ICMS, com os itens 7.02 e 7.05. Essa incidência ocorre sobre o fornecimento das mercadorias envolvidas na prestação de serviços.

Por esse motivo, se utilizássemos de uma interpretação taxativa dos dispositivos legais, concluiríamos pela tributação da receita bruta de forma integral pelo ISS. Isso mesmo havendo a venda de mercadorias (bebidas e alimentos).

Uma questão relevante a ser considerada é o fato que nem todos os itens da lista apresentam-se como serviços propriamente ditos. Apesar disso, o art. 1° da lei Complementar 116 estabelece que o fato gerador do imposto seja a prestação de serviços constantes da lista anexa.

Alguns itens foram descritos de forma genérica, como  por exemplo o 12.06, o  qual contém como descrição o termo “Boates, taxi-dancing e congêneres”. Nesse sentido, está mais relacionado a um gênero de atividade econômica do que a um serviço especificamente. Isso dificulta a interpretação da lei.

Diante desse contrassenso presente na lei complementar 116, a interpretação mais coerente em nosso entendimento é apenas uma. A tributação pelo ISS tão somente das receitas obtidas com a venda de bilheteria, incluída a consumação mínima, se for o caso.

As bebidas e alimentos comercializados no estabelecimento seriam tributados pelo ICMS. Isso em razão da equiparação aos estabelecimentos de bares e restaurantes.

CONCLUSÃO

Por fim, ainda temos a questão da cobrança pelo couvert artístico por bares e restaurantes, que também é objeto de controvérsia. Depois de compreender melhor a questão do ISS, vale a pena analisar esse caso.

Apesar de existir posicionamento contrário, a Secretaria da Fazenda de alguns estados adota o entendimento de que o couvert artístico integre o valor tributável pelo ICMS. Isso se dá junto às mercadorias consumidas. Nós consideramos que tal entendimento está equivocado.

Logo, afirmamos isso por considerar que o couvert artístico está enquadrado no subitem 12.12. Trata da Execução de Música, da lista de serviços da Lei Complementar 116/2003.

Dessa forma, por estar compreendido na competência dos municípios, devendo ser recolhido o ISS.

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